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当代物权法百科全书小辞典初稿102-1

物权的两种保护模式

一、基本理念

物权的两种保护模式，指物权保护请求权和侵权责任请求权这两种现存的模式。

物权保护请求权侧重于对保护物权和物权关系的补救性措施，使得被毁损的物权和物权关系重新回归至从前的圆满状态。如物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、和修理、重作、更换、恢复原状请求权等，应当属于物权保护请求权的模式。理论上，损害赔偿请求权也是属于物权保护请求权的模式，但更贴切的是侵权责任请求权的模式。侵权责任请求权能够使得被破坏的物权和物权关系重新回归至从前的圆满状态，其不仅仅是物权保护的重要手段，而且是债权保护和人身权保护的重要手段。

物权保护请求权和侵权责任请求权各有千秋，将两者揉合在一起，可以取长补短，优势互补。问题在于，权利人需要熟稔地运用这些不同的请求权，以达到维护权益最大化。简单地说，是要钱，还是要物，还是要权？自己好好掂量掂量。

物权法第38条第1款规定“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可根据权利被侵害的情形合并适用。”这是本章几种物权保护请求权选择单独适用或者合并适用的两种模式。合并适用，包括本位的和拓展的合并适用。前者的一种或几种方式的合并适用，特指物权法第33条至第37条规定的物权保护方式的合并适用。后者的一种或几种方式的合并适用，可能要结合民法通则、侵权责任法、合同法等民法，甚至于要结合行政法、行政经济法等公法，一起考虑物权保护方式的合并适用。

第2款规定“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可能会选择跨法律门槛实施请求与救济，建立更大的物权多项式、多重式的保护模式。就是说，物权保护方式，从宏观上说有民事的（普通物权法和担保物权法的）和公事的（制度物权法的）两种模式，从中观上说有普通物权法和担保物权法的两种模式，从微观上说有物权法之物权保护方式和民法通则之财产权保护方式的两种模式。而侵权责任法以民事的物权保护方式为主，则揉和了物权法、民法通则以及行政法、行政经济法等物权保护方式的相关规定。刑事附带民事、民事附带公事等等杂交合并适用方式，在司法实践中是屡见不鲜的。

物权法的主要保护方式即物权保护的主要模式如下：（1）物权确认请求权；（2）返还原物请求权；（3）排除妨害或消除危险请求权；（4）修理、重作、更换、恢复原状请求权；（5）损害赔偿请求权；（6）法律规定的其他保护方式，法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。以上见物权法第33条～38条。

仅从民事责任方面来谈论物权保护的主要模式，是微观物权法的对象；从民事责任、行政责任和刑事责任整个体系谈论物权保护的主要模式，是宏观物权法的对象。

民法通则的主要保护方式（财产权保护主要模式）如下：（1）停止侵害请求权；（2）排除妨碍请求权；（3）消除危险请求权；（4）返还财物请求权；（5）恢复原状请求权；（6）修理、重作、更换请求权；（7）赔偿损失请求权；（8）支付违约金请求权；（9）消除影响，恢复名誉请求权；（10）赔礼道歉请求权。以上见民法通则第134条第（1）～（10）款，与侵权责任法第15条的规定大同小异。

二、一般分析

两种民法、两种权益保护法，到底有何异同点？

1.从形式上划分，有些项目看不出分歧

物权法第（2）项相当于民法通则第（4）项，物权法第（3）项相当于民法通则第（2）项和第（3）项，物权法第（4）项相当于民法通则第（6）项和第（5）项，物权法第（5）项相当于民法通则第（7）项。物权法多出第（1）项，民法通则多出第（1）项、第（8）项、第（9）项、第（10）项。

2.从内容上划分，两种保护模式的内容有所不同

物权法规定的内容有三大类：一是对于物权的确认。包括各大类小类物权的归属与内容确认，包括对于不动产登记请求权的确认、动产交付请求权的确认；二是对于各类物权的保护。对于所有权或用益物权、占有权的保护，对于处于妨害或者危险状态的物权的保护，对于被毁损状态的、被侵害状态的物权的保护。三是对于物的利用。物权法的物权，有先天的物权、后天的物权两大类别。先天的物权，是属于法律特别指定的物权，如专属所有权、专属使用权和专有所有权、专有使用权等等就是先天配给特定物权人的物权；后天的物权，是通过资本投资、交易活动、劳动创造或者继承、受遗赠得到的物权，这类物权与民法通则上的财产权的获得途径类似。物的利用，包括利用先天的物和后天的物，以促使各种物发挥各自的效用。

民法通则规定的内容有三大类：一是对于财产权的保护。包括制止侵害财产权、妨碍财产权的决断保护，对于危险状态的财产权决断保护，对于被移转被侵占的财产权保护，对于原状被破坏的财产权保护，对于被侵权的财产权保护。二是对于债权的保护。包括对于被侵权的财产权保护，对于合同违约的财产权维护；三是对于人格权的保护。包括对于人的健康与生命权的保护，对于人的姓名权、肖像权、名誉权的保护，对于被侵权的精神财产权保护等等。停止侵害请求权、消除影响与恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权和支付违约金请求权等，基本上是源于习惯法而成就了成文法，将财产权保护方式与人格权保护方式有机地结合在一起，且通俗易懂。

3.从性质上划分，两种保护模式的性质有所不同

物权法的物权保护模式与民法通则的财产权保护的区别，有以下特征：

一是针对性有所不同。物权法是确认、保护和利用物权三位一体的，保护物权从确认物权开始，针对林林总总的几十种物权分类确认、分类保护；民法通则是保护财产权、债权、人身权三位一体的，其中，保护财产权从制止危害开始，追究侵权人的过错与过失，针对财产权的损害程度进行分类保护。

最大不同点在于，物权法不以所有权保护为唯一目的，物权等级森严，他物权的保护占有很大的比重，特别是在不动产的财产保护方面，土地使用权的保护一直占主角地位。民法通则几乎以所有权保护为唯一目的，不太关注财产权的等级，他物权的保护相当薄弱。

二是选择性有所不同。物权法在同一标的物上，介于保护物的价值、物的权利还是物的债权上可以作出1～3项或以上的选择，比较机动灵活，2项以上权利双重性保护或者3项以上多重性保护出现的几率较高，实物补偿和物权补偿比较普遍，价值补偿为辅助性手段；民法通则在同一标的物上，财产权保护的主体、客体相对固定，可选择的余地不大，几率也较小，基本上局限于价值补偿的层面上，涉及到实物补偿的较少，涉及到物权保护的更少。

三是决定性有所不同。（1）对于责任主体的追究：物权法并不怎么关注侵权责任人的主观过错和主观过失，民法通则关注侵权责任人的主观过错和主观过失；（2）对于诉讼时效的追究：物权法的诉讼时效比较宽大，有些甚至不受诉讼时效的限制（如排除危险）。民法通则的诉讼时效比较紧张，受诉讼时效限制；（3）对于损失的补偿：物权法可以将某些间接损失作为补偿对象，甚至其补偿数额往往比直接损失的为大，民法通则基本上不考虑间接损失的补偿；（4）对于行政法的牵连：物权法在许多地方与行政法牵连在一起，与行政法共同生效。民法通则基本上是独立运作，较少与行政法牵连。

四是适用性有所不同。（1）物权法的适用性表现在以下几个方面：一是物权保护对象特别多而杂。几乎是天上飞的，地上爬的，水里游的，地下埋的，动弹的和不动弹的，有形的甚至无形的，都成了物权和保护的对象；甚至于，无论男女老少，人人都有物权，都是保护的对象。二是物权保护的条件多而杂。不同层次的物权，有不同层次的保护条件；物权的设立、变更、转让和消灭的条件不同，受保护的条件也不同。不动产的保护方式与动产的保护方式也不同。三是物权保护的效力多而杂。物权确认的效力，不动产以登记生效，动产以交付生效；物权保护的效力，物权法系归物权法系的生效，物权法外系归物权法系外的生效；物权利用的效力，物权法系归物权法系的生效，物权法外系归物权法系外的生效。（2）民法通则的适用性表现在以下几个方面：一是财产保护对象比较单一。主要集中于财产所有权的保护，财产权的分类不很明细，有些保护对象没有显露出来，保护对象留下了一些空白。二是保护的条件多限于事后救济。民法通则的特点是通俗易懂，易读易记，但在区分保护条件上比较欠缺，这也是由于未用功区分深浅层次的财产权，导致保护对象和保护条件的不足，许多财产权的保护要依靠事后救济。三是保护的效力有重有轻。关注合同的效力，并将债权列为重点，比较适合生产流通领域的财产权保护；现实中，却有许多财产权不与合同挂钩，实行潜规则或者乡规民约，或者习惯法，有些案件令法官难断。最高法为此还专门出台了关于民法通则的司法解释，以及民事诉讼法的司法解释，才使得许多疑难案件审判得到缓解。

“物权请求权+侵权责任请求权”是在实践民法基础上的经验总结，民法的财产保护模式是“财产权请求权+侵权责任请求权”，经过15年来的试验，取得了重要成果。

物权保护的扩展模式，是“物权法+民法通则”，以弥补物权法的许多不足之处，扬长避短，趋利避害。