第1033章 当代物权法百科全书小辞典957-2-28（1/2）

当代物权法百科全书小辞典957-2-28

物权法热点亮点面面观（十三e上）

〖第一部分：焦点难点问题〗

二、事件简述

（一）前言……

（二）事件简述……

第十件：如何看待其他焦点难点问题

1、杂谈其他的焦点难点问题

2、民告官案原告胜诉率低和降低及其他的焦点难点问题

3、极端分配不公、两极分化现象面面观

4、行政干预的由来与物权法的尴尬

...............

5、行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的节制作用

我们在学习领会物权法过程中，一直感觉到物权法的各种担保物权都很了不起，各种不动产、动产抵押权竟然能够限制王牌物权之所有权，已然成为“王中之王”的特种物权之一。抵押权人合法取得或者主持处分抵押财产所有权人的抵押物只是个时间问题，整个抵押期间真正起主导作用的是抵押权人。

应当注意的是，抵押权的实现与抵押关系的改善，只在纯粹民事关系范围效果显著，行政干预发生后或者公法与民法不够协调时，对于抵押合同以及抵押权关系发生节制作用。最典型的情势，在于民间借贷出现瘕疵和非法集资时，涉案抵押财产会被执法部门监控甚至没收处理，原有的抵押权法锁关系会被新的法锁关系所取代。就是说，抵押权不是万能的，而民法中没有抵押权是万万不能的。

抵押权人所享有的复合权益，是担保物权兼担保债权，这比普通物权和普通债权整整高一个档次，抵押合同亦比普通合同的效力整整高一个档次，对于普通权利人享有优先权。在担保物权体系中，以及在民间借贷合同关系上，抵押合同被普遍运用，是各种经济合同中最常见的合同形式之一，其签约的成功率相当的高，抵押人和抵押权人对于此类担保合同都相当的中意。

然而，现实生活确有不如意的一面，有时候现实上是很残酷的。当公法与民法发生龃龉时，当行政干预介入民事关系时，某些怀抱发财梦的当事人于倾刻之间化为泡影，原来好好的抵押权关系就变得支离破碎，一些无辜投资者的大量投资会血本无归。这不是物权法本身的焦点难点问题，而是民间借贷特有的缺点、行政干预过度等外部因素强加于物权法的焦点难点问题。

某种意义上说，法律关系的相对平衡与绝对平衡并不是一成不变的，而是随机性甚至于可塑性的。当公法与民法的原则精神契合在一起时，表现出相辅相成、优势互补的态势，两种法实行起来相当顺畅，法律关系双方当事人和第三人不容易发生纠纷，即使发生纠纷也容易进行正确处理。相反地，当公法与民法的原则精神出现裂缝时，表现出公法对民法、公权对民权的某种干预，导致在法律适用上由弹性法变成了刚性法，导致民权于自由度上受到较大程度的限制，民法的效力远远不及公法的效力。如抵押权在民法上可以树立绝对权威，一遇到目的指向不同的公法时就变得非常渺小。

本文遴选“民间借贷”、“非法集资”和“抵押权”几个热敏词，旨在告诫人们事物是如何发生变化的，外因是如何通过内因起作用的，应当以什么样的立场、观点、方法来正确对待这些焦点难点问题。

（1）关于民间借贷的源流

关于民间借贷，众所周知，它起源于几千年前的商品经济社会。人类社会从原始的狩猎社会进化到畜牧业社会，有了商品交换，有了货币，有了私人财产，就有了民间借贷。商品交换越活跃，民间借贷就越盛行；民间借贷越盛行，经济社会就越需要宽容，越渴望借贷自由。总之，对于民间借贷的限制领域，主要在于高利贷罪、逃避债务罪、诈骗罪，并没有安装什么“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”等罪名。

人类第一次大分工，是农业从畜牧业中分离出来，所交易农作物的品种、数量和参与交易的人数呈几何级暴增，不动产和动产的交易亦日益频繁，民间借贷潮流就开启了繁荣鼎盛时期。接着，人类第二次大分工，是手工业和大商业从农业中分离出来，日用品市场不断扩大，商品交易品种日益繁多，资金需求量呈滚雪球似的扩大，民间借贷规模又达到一个历史新阶段。人类第三次大分工，是资本主义工商业的迅猛发展，生产力水平大幅度提高，投资额度往往达到天文数字，即使是全国首富也患有资金饥渴症，民间借贷呈现多样化、规模化和社会化趋势。

民间借贷的借款人，大多数是无产者，部分是投资者或者商人，其中也不乏个别富有者。一般是为生活所迫或者为生意所需而冒险借债，真正以借钱为名义骗财的是极少数。反正有的人会于借钱之后还不上或者逾期还款的，也有故意抵赖与逃避债务的。各种各样出借人和借款人都有，各种各样原因与结果都有。

关于限制高利贷的法律规定，其实这不是社会主义国家的专利，只不过是限制程度和限制方法更加高明些而已。如《日本民法典》之“利息限制法”，第一条[利息的最高限]规定：“（一）以金钱为标的的消费借贷的利息契约，其利息超过依下列利率计算而得的金额时，其超过部分无效：原本不足十万日元时——年利二分；原本在十万日元以上不足一百万日元时——年利一分八厘；原本在一百万日元以上时——年利一分五厘。（二）债务人任意支付前款的超过部分时，则不拘前款规定，不得请求其返还。”

上述的“消费借贷”，涵盖借贷人为生产、经营、投资、交换、分配、流通和日常消费所产生的各种有偿借贷的总称，与“使用借贷”之类的无偿相对。我国的法律术语一般称之为“融资借贷”，包括民间借贷和政府借贷、公司借贷等品种。

《法国民法典》第1892条规定：“消费借贷是指，一方当事人向另一方当事人提交一定数量的经使用而消费之物，借贷人负责向贷与人偿还相同种类、相同质量、相同数量之物的契约。”

此处消费借贷之“物”，包括物品与金钱，均属于动产之列，动产的别称就是“物”。该法典第528条对于动产的延伸规定是，以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权，在金融、商业、工业公司内的股份与利息，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律规定为动产；但此种股份与利息，在公司存在期间，仅对每一参股人为动产。自国家或者个人领取的永久定期金或终身定期金，依法律规定，亦为动产。

《法国民法典》第1875条规定：“使用借贷或无偿借用是指，一方当事人向另一方当事人提交某物，使其使用并由其在使用完毕以后归还原物的契约。”由此可见，此类借贷是非功利主义的无偿借用，出借人不能从此取得利息等附加值，是义务性的出借自己之物供他人免费使用，与上面的“消费借贷”是反物权化方针的做法。

《德国民法典》第246条[法定利率]规定：“债务依法律或者法律行为应支付利息的，应支付4%的年息，另有规定的除外。”这个规定，既有刚性规定的一面，但预留了弹性规定的空间，是相对中肯的规定。如银行的活期存款利息超过4%，对于民间借贷4%的年息就不适用了，要按照新的规定来实行。否则，民间借贷活动就不能正常进行，反过来也会影响民法典的实用效力。

以低标准限制与高标准限制相比，差别性很大，一般是与统治阶级的政治理念与经济形态密切相关。总之，于经济低迷、萧条时期一般为趋低状态，经济上升、火热时期一般偏高。

《中华民国民法》第二百零条规定：“约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。”这样的规定，远远超过德国尤其是法国民法典上规定的最高限额，在旧中国国民政府统治时期债权人仍然享有“合法的高利贷”。这与孙中山先生早年提倡的“节制资本”原则有些不太吻合。旧中国占人口90%是农民，95%以上是穷人，半殖民地、半封建的体制下生产力水平低下，******国民政府设置这么高的利率，加剧了外国资本和本国官僚资本的剥削程度，投资者之创业、展业道路非常艰辛，很多债务人血本无归甚至于债台高筑至倾家荡产。

早期的民间借贷，一般是专指自然人之间的借贷，后来发展自然人与企业、企业与企业之间的借贷。无论如何，出借人绝大多数是自然人，而借款人一般是拥有合法营业执照的企业。

计划经济时期，民营经济不发达，也不普遍存在资金饥渴症，国有经济分别由中央、地方政府包揽投资与收益分配，集体经济由农村集体组织、城镇基层政府包揽投资与收益分配，故民间借贷不存在规模化、常态化和社会化趋势，由简单的合同法加以规范与调整就足够了。

市场经济时期，民营经济迅猛发展，普遍存在资金饥渴、融资渠道亦非常狭窄困境，中小微型企业完全依靠自力更生来进行融资、投资。当借款利率高、企业利润低或者产业、经济不景气的情势下，被迫“拆东墙补西墙”来进行循环借贷和长期借贷、大额借贷，最后资不抵债并引发大规模的民间借贷纠纷，被执法部门抓住“非法吸收公众存款”、“非法集资”的口实，许多人因此而身陷囹圄断送了前程。

（2）民间借贷的异化与法律关系之焦点难点问题

通常情势下，民间借贷是再正常不过的民事活动，借贷自由历来有之并持久不衰。然而，当民间借贷沾染上病毒、不良习气时就会异化、变质。民间借贷中鱼龙混杂、泥水俱下的现象，导致当事人真假难辨，上当受骗者不在少数。也有若干借款人并非故意赖债、恶意占有他人的财产，而是由于经营中不慎失策而导致资金链断裂而暂时不能如期清偿债务。另有一些是貌似非法集资现象被有关部门办成错案，走上了漫长的上诉之路，亦让人们扼腕叹息不止。

“一放就乱，一管就死”遂成为民间借贷领域的周期律，就是公法与民法、公事与民事之间法律关系之焦点难点问题，而“行政干预对于民间借贷以及抵押权关系的干预作用”只是一种外在表现。在民法关系和民事关系上，抵押权关系当然是很盛行的法律关系，对于物权关系人和债权关系人实现了双向信托关系，于行使权利、履行义务、承担责任方面紧张有序地进行，真正失败的抵押权是罕见的。当公法、公权介入民法、民权领域，从民间借贷到抵押权关系就发生了质的改变，失败的抵押权是常见的。即使是能够实现抵押权的，于实现形式、延缓时间、质量数量、实际效力等方面差别甚大。

某些执法部门的嗜好是专门选择公法的规定，对于民法的规定由漠不关心，放眼望去全是非法集资的队伍，统统要对此进行严打，统统要把借款人往刑法责任上挂靠。关于公法与民法之间的摩擦，就是公权人与当事人和民权人的搏奕。本来在市场经济环境中民间借贷应当是相对自由的领域，而现实中却到处风声鹤唳，什么“借钱犯法”之类的怪象到处流传，同时也对于法制社会是个严峻的考验。

所谓民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。

民间借贷，由普通债权关系、普通物权关系进展到担保债权关系、担保物权关系，就有可能产生抵押权关系或者质权关系、留置权关系，这也是自然而然的现象。由于民间借贷双方当事人一向是自由、自治、自主范畴，一般不属于政府行政干预对象，只有特色社会才发生这样的事情。

固名思义，民间借贷是民事主体之间发生的法锁关系，概受民商法所制约，当行政法、行政经济法和刑法介入这一领域时，行政干预和司法干预也会跟着介入，于是公法与民法之间发生了冲突，必然会产生一系列焦点难点问题。

譬如，民间借贷双方当事人所订立的借贷合同、抵押合同符合合同法、物权法、担保法、民法通则和民间借贷司法解释的规定，当当地公安机关认定借款人属于非法集资、非法吸收公众存款时，原有的合同关系、债权关系和担保物权关系是否仍然有效？刑法上的非法集资、非法吸收公众存款与民法上的民间借贷到底是一种什么样的法律关系？行政干预和司法干预的边界在哪里？为什么盛行了几千年的民间借贷竟然异化为洪水猛兽？为什么金融体制改革几十年了并且连私人可以开办民营银行、民营借贷公司了而行政干预上却紧紧抓住不放？为什么借款人不能按时还款或者不能还款就统统冠名为“非法集资罪”、“非法吸收公众存款罪”和“诈骗罪”等罪名？为什么民间借贷自由统统变成了金融管制、行政干预和司法干预对象？为什么受伤的总是那些无辜的债权人、抵押权人？为什么“大王级”的抵押权在行政干预面前是那样的弱不禁风不堪一击？

所谓民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行或者最高人民法院司法解释规定的相关利率。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。自03年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策，民间信贷产业得以快速发展。其优势是：具有及时、简便、灵活的特点，对银行信用起着拾遗补缺的作用。

最高法2015年8月6日发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称若干规定），自2015年9月1日起施行。按理说，这是一个利好的大好消息，民事法律关系理顺了，行政干预关系和刑事法律关系也会跟着理顺，一定程度上赋予了民间借贷的自由空间，相当一部分人被强加的“非法集资罪”、“非法吸收公众存款罪”和“诈骗罪”等罪名会被免除或者会被减轻，民事法庭的独立审判权得以扩大之后更有利于走民事诉讼程序而顺利维权，抵押权关系重新登上法律舞台并冲破公权的阻力充分发挥应有的作用。

但是，某些行政干预部门的好权者根本不理睬若干规定的这一套新办法，也不遵守公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”。行政干预主义和审批权帝国主义的势力仍然很强大，“非法集资”扩大化现象比比皆是，民间借贷平台无法夯实，某些冤假错案根本无法纠正，最大受害者不是债务人，而是广大的无辜的债权人与抵押权人。尤其是那些退休工人，把自己的“养命钱”、“棺材本”都搭进去了，结果是血本无归。这样的结果，不全是“非法集资”的借款人造成的，也不能怪罪于债权人，地方政府也有一定的责任。但是，经济利益受损的只有债权人（抵押权人）一方，这是很不公平的。就是说，债权人（抵押权人）俨然是风箱里的老鼠——两头受气。

他们的逻辑是：凡是未经过金融管制部门允许的或者超过允许的民间借贷，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向公众借钱不能按时还款或者不还款的行，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向当地公安机关报案的债权人，只能讲出借的本金多少、损失多少，不能讲要求弥补所欠利息多少、逾期利息多少、损害赔偿金多少，也不管普通合同关系、抵押合同关系，并一律拒绝给予报案人报案回执，拒绝回答什么时候能够挽回经济损失和实现抵押权。

债权人与抵押权人等于风箱里的老鼠-两头受气：他们不是非法集资的肇事者，却成了被经济制裁者，被追缴和被没收的财产就是这些无辜的权利人的财产；借款人、债务人、抵押人经营失利还不起债，或者受到欺诈而心生气闷，也有恨铁不成钢的感觉。

总之，某些行政干预部门是有选择地用法与执法，特别钟情于“非法集资”的司法解释，对于合法民间借贷的司法解释及其最近规定不屑一顾，对于广大的债权人与抵押权人于民间借贷中血本无归也毫不吝惜。名义上是为广大的债权人与抵押权人挽回损失，而就总体上来说，阻止挽回损失的多于实际的挽回损失。这里面有功劳、也有严重失误，甚至于不乏倾向性错误。

不可否认，那些于严打运动中受到法律制裁的借款人、债务人、抵押人并非100%是“非法集资”对象，其中有一些明星企业、明星企业家和其他一些实业家并没有他们认定的那么坏，本来经过训戒、罚款等措施就完全可以解决的，非要经过行政干预、公诉的途径来“严惩”，事实上已经违背了公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”。“非法集资”扩大化的结果，不仅使得借贷双方当事人的合法自由、合法权益严重受损，而且导致民营经济在很多领域内遭受人为的毁损。

所谓非法集资，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），该司法解释自2011年1月4日起施行。

这里面有几个问题值得关注。

第一，关于立法背景与立法动机问题。

立法背景上，金融监管机构是主导严打和行政干预、司法干预的决定人之一，该机构与银行业、证券业等金融业有着密切关系，这里有“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。因为民间借贷是民众中许多闲散资金于银行业、证券业中体外循环，影响到金融业的业绩，从而影响到该业界职员们的工资福利待遇，所以容易以“非法集资”的罪名置之死地而后快。这里面或多或少存在不正当竞争的迹象，当然，为公和为私两个方面都有表现。

整个金融系统是腐败案件的高发区，公职人员拿审批权要挟申请贷款人索取高额回扣或者拿企业干股现象屡见不鲜。绝大多数民营企业求资若渴，向商业银行申请贷款非常困难，请求金管机构批准集资更是难上加难。众多民营企业承诺以高息借贷维持企业生存与发展，都是不得已而为之。满眼汪洋看世界，哪里有民间借贷，哪里就有“非法集资”，似乎每个民间借贷活动必然衍生“非法集资”，似乎每年不来几场严打运动就无法向上级交差。

各级金融监管机构是各级政府的下属机构，而有关的政府负债累累时，会千方百计地组织人马创收与还债，其中以严打“非法集资”的名义进行创收，是最便捷、最经济、最来钱快的方式之一。他们是金融专家最具权威性，他们说“非法集资”就是“非法集资”——说你行－不行也行，说你不行－行也不行，一切都由“庄家”说了算，民间借贷双方当事人没有任何辩解的余地。舆论阵地上他们也占尽先机与风光，宣传机器一开动就有百万粉丝“同仇敌忾”，绝对与金管机构保持高度的一致，而背后的玄机很多人根本捉摸不透，即使是出现了冤假错案几乎没有翻案的机会。

各个县市处置非法集资领导小组办公室，组成人员是政府官员、金融监管机构和当地公安机关（隶属于地方政府），这就把行政权、监管权和执法三结合在一起，威慑力、执行力和煽动力都很强大。没有做不到的，只有想不到的。这些单位与个人都有各自的利益所图，捣毁一个涉嫌“非法集资”窝点就皆大欢喜：因为是打着维护经济秩序、整顿金融市场关系、防范诈骗犯罪等名义进行的，客观上为地方政府罚没财产收入成绩斐然，于是乎，立功的立功，受奖的受奖，晋级的晋级，一个个是满载而归。

笔者见到某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子，里面就有[参与非法集资所得应依法追缴]：法律规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

按照该小册子的说法，一旦“非法集资”的罪名被官方认定，无论是违法所得与合法所得统统得没收，无论是出借方、借款方或者第三方得进行行政干预与法律制裁，至于是否由官方对民间债权人主导清偿债权债务和实现抵押权等权益则不在话下。

就是说，在没有行政干预的情势下，对于多数人或者绝大多数债权人来说，或多或少会拿回一些本金与利息以及相当的损害赔偿金；一旦如该小册子的那种“全部没收”的做法，对于全体债权人则连本金带利息、损害赔偿金等，全部都拿不到，而且权利人都没有上访权和民事诉讼请求权。至于以权谋私、贪污受贿、私吞追缴收入等腐败行为，以及腐败官员与债务人暗中勾结下圈套等非法行为，只有天知地知我知了。某市两任公安局长前腐后继，一名副局长在纪委巡查期间跳楼自杀，其中一名腐败局长家财50亿元并包养情妇十几名，其中的主要来源是私营业主贿赂的资金，包括严打对象中转的赠款。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）存在很多倾向性或者欺视问题。譬如，非法集资主体问题上，如果政府或者国企同样发生非法集资行为，是否应当适用于同一法律规定的口径？为什么严打对象全是民间的单位与个人？又如，该解释同时作出“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，欠债还清的定义为“合法集资”，欠债未还清的定义为“非法集资”，像弹簧一样的可以随意松紧，这符合哪一门子物权法理学、债权法理学与行政法理学原理？

法释〔2010〕18号从头到尾根本没有规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。所谓“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”于新规定中是子虚乌有，某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子这样的说法根本上在误导受众。即使以前有的或者地方有这种土政策的，都已经废除而无效的。根据《立法法》的原则规定，后法的效力优于前法的效力，后法在同类法中没有规定的，前法的老规定就不能实行。

第二，公法与民法之间不协调的问题。

民法方面，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）是早期的司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）是最近的司法解释，双方都是民事审理的案件，故相互之间是相当协调的。前者基本是纯粹的民事诉讼案件，后者既有纯粹的民事诉讼案件、也有刑事附带民事案件，适用范围在进一步扩大。

民法试图与公法的适用范围作一个切割，以便于彰显民法的应有效力。由于民法本身是相对低位与低效之法，切割的主导权不在于民法而在于公法，所以上述两个民间借贷司法解释之“切割”并不圆满，遗留下来很大的尾巴，法律实务中左右摇摆是不可避免的。某些公法与某些民法之间不协调的问题始终存在，并且今后还会持续很长一段时间，其中有深层次的社会矛盾问题，也有立场观点方法问题，物权的保护与限制两个方面之不适度、不适量也会出大问题。

公法方面，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)是早期的部门规定，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）是晚期的司法解释，前者与民间借贷没有必然关系，后者对于民间借贷有一定联系。但是，迄今为止没有任何公法对于“非法集资”作出一个准确的定义，而是以“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的罪名代替之。

其结果是：公法与民法两种法相互掐架，关于何谓集资、何谓诈骗，关于合法与非法、有罪与非罪、罪大与罪小的法律关系问题，关于借贷自由与行政干预、借款未还与集资诈骗、公法效力与民法效力问题，关于广大债权人维权途径、如何实现抵押权问题，皆成为老大难的焦点难点问题。民法是尽量保护债权人和债务人权益的，公法是不一定尽量不保护债权人和债务人权益的，背地里是保护行政干预的权威、灰色收入和金融业的垄断地位也会发生。

社会各界人士并不反对公法和公职部门严厉打击各种非法集资行为，只要是合法而正当的行政干预大家是热烈拥护的。问题在于，凡事都应当有个度量、有个衡量，不能在公法中搞模棱两可的条文，不能利用公法与民法作对、利用公权对民权压制，不能把“非法集资”范围扩大化、复杂化、模式化和虚无化，不能违背公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”，不能以损害广大债权人、抵押权人的合法权益为代价，不能因为制止民间借贷活动而严重影响地方经济、民营经济的正常发展。

法释〔2015〕18号第一条就把民间借贷的权利、义务、责任主体都开宗明义地规定清楚，法释〔2010〕18号并没有把非法集资的责任主体和权利、义务主体规定清楚，容易为随意违背“疑罪从无规则”和“法无明文规定不禁止规则”埋下了伏笔。很多专家学者理性地认为，在相当长一段时间内严厉打击“非法集资”出现扩大化倾向，死刑、死缓、无期徒刑过多过滥，就是公法与民法之间严重失衡的具体表现。

何谓集资？何谓诈骗？何谓合法？何谓非法？何谓有罪？何谓无罪？何谓公法与民法之间的协调性？何谓科学发展、和谐发展、与时俱进？在新形势下，要有新的理论基础与新的法律架构，对于民间借贷，当然需要严打集资诈骗行为，却要防止因噎废食、因小失大，不能刻舟求剑、夜郎自大，更不能以“严打非法集资”为名干一些非法的勾当。

上世纪八十年代风靡全国的“严打投机倒把”运动，经过一段实践检验之后逐渐销声匿迹，“投机倒把罪”也在修正后的刑法中剔除。实践证明这是利大于弊的，是完全正确的举措。就法律格调而言，市场经济的与计划经济的显然迥异，而法律服务社会大局、服务经济、服务中小微型企业的民间借贷活动也成为必然，逐渐取消某些不适当的罪名和减轻罪名也在情理之中。

非法集资的构成要件中，包括非法吸收公众存款和非法诈骗集资。前者对于行为主体上旨在排除民事主体自由借贷、自由投资、自由组合、自担风险和反金融垄断、反不正当竞争要素，把民间资金的自由流动牵强附会地定义为“非法吸收公众存款”，从法理学和经济学上对于这样的罪名均无法圆满解释。其实，法释〔2010〕18号第二条共11款关于“非法吸收公众存款”的解释，只要不存在诈骗事实要件，这个罪名就不能随意推定。

后者对于行为主体上民间借贷行为的限制措施，这个规定是有法律依据和法理支撑的。公法上和民法上对于“非法占有”行为都有明确规定，公法上多于民法上的规定。物权法关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之类的规定，对于合法与非法、有罪与无罪的界定比较科学而严格，而公法的规定在于“欠债不还钱就是非法集资，就是集资诈骗”，容易把非法集资扩大化，也容易因人施法和因人废法。如个别政府私自发行债券，又如许多地方政府欠债不还钱，也能够以“非法集资罪”论处吗？

所谓“非法集资”的缘由，就是由民间借贷领域上引起的，最好是多采用法释〔2015〕18号的处理意见，少采纳法释〔2010〕18号。前一法释的目的在于分清合法融资与非法集资之间的界限，减少不必要的行政干预和司法上的刑法干预，让债权人和债务人双方的民事诉权得到充分体现，同时展现民事主体自由借贷、自由投资的合理空间，为经济社会和物权社会营造更多更好的发展场所，避免发生大量错案伤及无辜和影响民营经济的健康发展。

“非法吸收公众存款罪”是比较轻度的罪名，刑期一般是15年以内的有期徒刑，一般情况下在基层法院即有权受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“集资诈骗罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

“集资诈骗罪”是比较重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行和死刑立即执行，只能在中高级法院受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“非法吸收公众存款罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

对于社会上各种金融诈骗、集资诈骗犯罪行为当然需要重典治。问题在于需要运用更科学、更精准的办法来根治，要正确处理公法与民法、公事与民事之间的关系，要特别注意切实保护广大债权人和其他无辜者的合法权益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。

第三，抵押权被行政干预所不当击毁的问题。

这也是“公法与民法之间很不协调的问题”之实证之一，同时也是物权法于实际应用中广泛存在的焦点难点问题之一。

物权法对于各路物权、债权都打理得井井有条的，每个人都觉得抵押权是很高级、很厉害、很可靠、很实用的。正常情势下，抵押权人实现抵押权遇到麻烦时还可以借助于司法干预的力量来解决，如法院判决抵押权、浮动抵押权就是这样的例子。所有的抵押权很少有失败的。但是，当行政干预民间借贷与抵押权时，原来美好的抵押权就变得分文不值，连民事法官都得看政府和刑法法官的眼色处事，相关的抵押权绝大多数成了失败的牺牲品。

理论上，有了行政干预和司法干预，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权会变得容易些了，其实在很多场合不然。被严打的一些借款人中是真心实意干好一份实业为社会作贡献的，并非恶意集资、诈骗钱财的，只是因为一时投资失误、经营不善而未能及时还债。在这种情势下，当事人确实需要借新债来还旧债，以便于东山再起，扭亏为盈，并还清所有的债务。在这个关节眼上，行政干预和司法干预横加干涉，不准许当事人借新债来还旧债，造成了严重的机会损失，做足了“非法集资”的气氛，加剧了债务人与债权人之间的矛盾，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权顿时变得十分困难，绝大多数人连续几年来连本金也无法收回了。

这其中的矛盾，有公法与民法、公权与民权之间的矛盾，有债务人与债权人之间的矛盾，是多种矛盾的聚合体。解决矛盾的切入点，本来应当是民事主体的事物由民法来处理，而由公法代替民法来处理，民法的地位与效力就会被人为的挤压甚至剥夺。